导 语
习近平总书记指出：调查研究是谋事之基、成事之道。没有调查，就没有发言权，更没有决策权。重视调查研究，是我们党在革命、建设、改革各个历史时期做好工作的重要传家宝。新时代人民法院要充分发挥审判职能作用，服务保障中心工作，实现努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的工作目标，就必须发挥调查研究的作用。
近年来，焦作法院党组高度重视司法调研工作，根据省法院大学习大调研的工作部署，立足革命化、正规化、专业化、职业化法官队伍，坚持把司法调研工作作为增强司法能力、提高司法水平的重要手段，鼓励干警立足审判实践、开展调研工作、积极促进成果转化，促进审判质效整体提升。
在最高人民法院组织的《中国法院2020年度案例》评选活动中，焦作法院认真做好组织报送工作，要求员额法官全员参与，形成领导、骨干带头，人人参与调研的浓厚氛围，不断提高案例报送稿件基数。同时，对两级法院报送的案例严格把关、精心挑选，确定重点案例作者；组建工作交流群，指导重点作者进行反复修改，进一步规范案例格式，准确提炼裁判要旨，努力提高案例报送质量。经过层层筛选，焦作法院共向省法院报送案例稿件30篇，最终有7篇案例被最高法院采用。据悉，全省共有57篇稿件被最高法院采用。下附案例原文
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结伴野泳尽到救助义务的不应担责——牛国法、郝趁意诉张孟杰等生命权案
编写人: 河南省焦作市中级人民法院
付明亮
【案件基本信息】
1.裁判书字号
河南省焦作市中级人民法院（2018）豫08民终3573号民事判决书
2.案由: 生命权纠纷
3.当事人
原告(被上诉人): 牛国法、郝趁意
被告(上诉人): 张孟杰、牛孟琦、王振川、马朋波
原审被告: 孟州市豪瑜森石锅菜店
【基本案情】
牛芝龙，1998年8月8日出生，与张孟杰、马朋波、王振川、牛孟琦均系孟州市豪瑜森石锅菜店员工。2018年6月6日中午下班后，张孟杰、马朋波、牛孟琦、王振川与牛芝龙一起到孟州市黄河滩边玩耍，期间张孟杰、牛孟琦、王振川先下水玩耍，牛芝龙后下水，马朋波未下水玩耍。牛芝龙在下水后不久便溺水身亡。马朋波拨打了110报警求助。2018年6月22日牛芝龙遗体被火化。牛国法，系牛芝龙父亲，郝趁意，系其母亲。
【案件焦点】
张孟杰、马朋波、王振川、牛孟琦应否对结伴野外游泳同泳者牛芝龙溺亡承担赔偿责任。
【法院裁判要旨】
河南省孟州市人民法院经审理认为: 公民享有生命权，侵害他人人身权利的，应当承担民事责任。张孟杰、牛孟琦、王振川、马朋波与牛芝龙一起去黄河滩玩耍，该四人对牛芝龙的溺亡存在一定过错，马朋波未下水且出事后拨打110报警，过错程度相对较轻。死者牛芝龙作为成年人，明知进入自然河道玩耍存在危险，仍然下水，造成自己溺水死亡，其也有一定过错。孟州市豪瑜森石锅菜店虽系牛芝龙及张孟杰、马朋波、王振川、牛孟琦的务工单位，但该五人是在下班时间出去玩耍而造成的事故，孟州市豪瑜森石锅菜店对此无过错，不应承担责任。牛国法、郝趁意要求孟州市豪瑜森石锅菜店承担赔偿责任的请求，该院不予支持。综合全案情况，该院认为张孟杰、牛孟琦、王振川各应承担18%的责任，马朋波应承担6%的责任。
河南省孟州市人民法院依照之规定,作出如下判决:
一、限张孟杰于判决生效后三日内赔偿牛国法、郝趁意各项合理损失55691.57元，牛孟琦于判决生效后三日内赔偿牛国法、郝趁意各项合理损失55691.57元，王振川于判决生效后三日内赔偿牛国法、郝趁意各项合理损失55691.57元，马朋波于判决生效后三日内赔偿牛国法、郝趁意各项合理损失18563.86元。二、驳回牛国法、郝趁意其他诉讼请求。
张孟杰、牛孟琦、王振川、马朋波不服一审判决,提出上诉。河南省焦作市中级人民法院经审理认为: 本案为生命权纠纷。本案中，四上诉人张孟杰、牛孟琦、王振川、马朋波和牛芝龙相约去黄河游泳，不存在相互强迫的行为，而牛芝龙作为成年人，具有对事物的判断能力和自身保护能力，对于在没有安全保障的黄河地段里游泳所潜在的危险应当有一定的认知，牛芝龙的死亡属于意外事故，与张孟杰、牛孟琦、王振川、马朋波没有法律上的因果关系。但张孟杰、牛孟琦、王振川、马朋波与牛芝龙相约一起去游泳，因意外致牛芝龙溺亡，给牛芝龙父母牛国法、郝趁意带来较大的精神痛苦，应由张孟杰、牛孟琦、王振川、马朋波给予牛国法、郝趁意一定的补偿为宜，结合本案实际情况，酌定张孟杰、牛孟琦、王振川补偿一万元，马朋波补偿五千元。张孟杰、牛孟琦、王振川、马朋波部分上诉请求成立，应予支持；一审认定事实清楚，适用法律不当，判决有误，予以纠正。
河南省焦作市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,作出如下判决:
一、撤销孟州市人民法院（2018）豫0883民初2087号民事判决；二、张孟杰、牛孟琦、王振川在本判决生效之日起十日内各补偿牛国法、郝趁意10000元，马朋波补偿牛国法、郝趁意5000元。三、驳回牛国法、郝趁意的其他诉讼请求。
【法官后语】
在炎热的夏季，为避暑纳凉，人们尤其是青少年结伴到野外河流、水库、湖泊等水域游泳戏水的现象比较多见，而意外溺亡的悲剧几乎每年都会发生。除了相关水域管理单位的责任外，参与结伴野外游泳的同泳者对溺亡者是否承担赔偿责任，社会公众以及法律界均存在争议，仁者见仁智者见智，各地人民法院判决也不一致。
如何界定结伴野外游泳参与者对其中溺亡者的法律责任？本人认为：
相约结伴野外游泳，参与者相互之间没有法定安全保障义务。鉴于从事野泳活动的高度危险性，彼此负有互相照顾、救助的义务。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。野外游泳参与者若未尽到互相照顾、救助相关义务，应对其他参与者溺亡的损害后果承担相应的过错责任。因此，结伴野外游泳参与者对溺亡者的责任是一般过错责任，存在过错即承担民事赔偿责任，否则，不应承担责任。
本案中，受害人牛芝龙作为成年人明知到黄河游泳具有极度危险性，但其与仍进入黄河游泳，自甘冒险，置自己生命于危险境地，因黄河暗流湍急、河底地形复杂，牛芝龙不幸溺水身亡，应自行承担直接责任。
同行的张孟杰、牛孟琦、王振川、马朋波，发现牛芝龙溺水时面对危机四伏的黄河水情，虽未将其救出，最终牛芝龙溺水身亡，但及时进行了报警求助，应视为已经尽到了救助义务，故对牛芝龙溺身亡后果不应承担赔偿责任。二审法院考虑被上诉人牛国法、郝趁意中年丧子和社会效果，根据上诉人张孟杰、牛孟琦、王振川、马朋波意愿，判决张孟杰、牛孟琦、王振川、马朋波承担适当的补偿责任。
受害人牛芝龙的父母牛国法、郝趁意虽未起诉黄河河务管理部门，人民法院也未追加其参加诉讼。但本案还涉及黄河河务管理部门应否承担赔偿责任的问题。本案中，黄河系自然河流，案发河段远离居民生活区，不属公共活动场所，黄河河务管理部门对进入水黄河域游泳的人不负有法定的安全保障义务。
为避免野外游泳戏水溺亡悲剧反复重演，社会、学校、有关管理机构应高度重视，相互协调，综合施策。加强安全教育防范，增强青少年尤其是学生安全意识，珍爱生命，坚决不到危险水域游泳戏水；在距离居民区较近的河流、湖泊和处于公共活动场所内的水域，应按规定设置警示标志、安全提示，完善防护设施；在目前我国尚无禁止野外游泳相关法律规定的情况下，地方人大、政府应制定地方法规和规章，对不听劝阻、执意进行野外游泳者进行处罚，最大程度预防溺水事故发生，避免悲剧上演。
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抢劫数额巨大的承兑汇票未贴现的行为如何认定——李四刚、李小刚抢劫案
编写人：河南省焦作市中级人民法院
李元成 李小源
【案件基本信息】
1.裁判书字号
河南省焦作市中级人民法院（2018）豫08刑终85号刑事判决书
2.罪名：抢劫罪
【基本案情】
河南省沁阳市人民法院经公开审理查明：经李四刚提议并与李小刚共同预谋抢劫被害人周瑞兰的承兑汇票，2017年5月24日18时许，李四刚和李小刚窜至沁阳市怀庆办事处玫瑰公馆小区4号楼电梯内，李四刚捂住周瑞兰的嘴，李小刚用李四刚购买的电击棒击打周瑞兰的左腹部，周瑞兰因害怕而假装晕倒，李四刚、李小刚将周瑞兰随身携带的挎包抢走，包内装有现金2000元、银色苹果5手机1部、金额2582223.2元的承兑汇票26张。经沁阳市价格认证中心鉴定，该手机价值300元。案发后，承兑汇票均已追回并发还周瑞兰。
【案件焦点】
抢劫数额巨大的承兑汇票，因行为人意志以外的原因未能贴现的，应认定为抢劫数额巨大且未遂。
【法院裁判要旨】
河南省沁阳市人民法院经审理认为：被告人李四刚、李小刚以暴力方法抢劫他人财物，数额较大，其行为均构成抢劫罪。沁阳市人民检察院指控的罪名成立，但指控抢劫公私财物数额巨大不当，应以本院查明的事实为据予以刑事处罚。本案系共同犯罪，李四刚提议并准备作案工具，在犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪予以处罚。李小刚在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。李四刚、李小刚到案后均如实供述罪行，依法均可以从轻处罚。违法所得依法应予追缴并发还被害人。
河南省沁阳市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，作出如下判决：
一、被告人李四刚犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元。
被告人李小刚犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币4000元。
二、违法所得人民币2000元、银色苹果5手机1部依法予以追缴并发还被害人。
河南省沁阳市人民检察院以抢劫数额巨大的承兑汇票未贴现的行为应认定为抢劫数额巨大且未遂为由提出抗诉。河南省焦作市中级人民法院经审理认为：李四刚、李小刚以暴力方法抢劫他人财物，共计抢劫现金2000元、银色苹果5手机1部、金额2582223.2元的承兑汇票26张，数额巨大，其行为均已构成抢劫罪。其中抢劫的金额为2582223.2元的承兑汇票，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以减轻处罚。本案系共同犯罪，李四刚提议并准备作案工具，在犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪予以处罚。李小刚在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。李四刚、李小刚到案后均如实供述罪行，依法均可以从轻处罚。抗诉理由成立，应予支持。
河南省焦作市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第二十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、维持河南省沁阳市人民法院（2017）豫0882刑初1935号刑事判决的第二项。
二、撤销河南省沁阳市人民法院（2017）豫0882刑初1935号刑事判决的第一项。
三、被告人李四刚犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元。
被告人李小刚犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。
【法官后语】
本案主要涉及抢劫数额巨大的承兑汇票，由于意志以外的原因，未予贴现或转让的情形，是否应同时认定抢劫数额巨大和未遂？我们认为，应当同时认定抢劫数额巨大和犯罪未遂。具体理由如下：
（一）贴现行为属于事后不可罚行为，不需单独进行刑法评价。
抢劫承兑汇票后，转让、贴现银行承兑汇票的行为，虽然符合刑法第一百九十四条第一款第（三）项规定，属于冒用他人的汇票进行金融票据诈骗活动，骗取财物数额较大的行为，但抢劫汇票行为与转让、贴现行为密不可分，截取、控制汇票后，行为人需要对票据进行转让、贴现才能获取财产性利益，非法占有财产的目的最终得以实现，因此抢劫行为与转让、贴现的行为是一个整体，后行为是前行为的延续，所实施的后行为所造成的结果都可归因于抢劫行为，被抢劫犯罪所包含在内，属于事后不可罚行为，故不需要单独进行刑法评价，不成立数罪。
（二）票面数额应计入抢劫数额
一是承兑汇票与信用卡功能有异，财产移转占有的方式同样有异，实施抢劫后将承兑汇票贴现或转让直接造成被害人积极财产的直接减少，抢劫行为人积极财产的直接增加，而使用、消费信用卡则造成被害人消极财产的增加，抢劫行为人积极财产的直接增加，前者财物占有的移转方向是由被害人到抢劫行为人，后者则是消极财产由抢劫行为人移转到被害人，因此便不能简单的对信用卡进行扩张解释，将承兑汇票包含入内，直接适用抢劫信用卡犯罪的相关规定。
二是尽管抢劫信用卡数额巨大由于行为人意志以外的原因无法实际使用、消费的部分，不计入抢劫数额，却作为量刑情节考虑。这一规定不仅使抢劫信用卡犯罪的惩处体系更加完备，更使抢劫数额的认定思路更加明晰，即之所以作为量刑情节考虑，是因为这种情节值得刑法评价，这种情节表明了法益侵害的危险性，但未计入抢劫数额是因为这种法益侵害的危险性相对而言不具紧迫性。然而，在抢劫数额巨大的承兑汇票由于意志以外的原因未贴现或转让的情形，抢劫的对象是承兑汇票所代表的财产，不是承兑汇票起代表财产作用的载体本身，尽管只要行为人不贴现或转让，被害人的财产最终就不会受损失，但是，被害人对承兑汇票丧失占有不仅仅简单意味着丧失了对起代表财产作用的载体本身的占有，更加意味着产生了载体本身所代表的财产被转让的危险，这是丧失对载体本身所代表的财产的占有的危险，是对承兑汇票所代表的财产产生侵害的危险，并具有紧迫性。既然法益侵害的危险具有紧迫性，就应将承兑汇票所记载的金额认定为行为人的抢劫数额。
三是承兑汇票不仅具有财产价值，支付功能强大，而且在一定程度上如同货币一样流通，行为人抢劫了承兑汇票就应当评价抢劫了财物，并且应当按照票面数额认定抢劫数额，但承兑汇票虽然流通性强，毕竟不是货币，或不能被评价为货币，应做出相似但又有异于抢劫货币的处理，鉴于其流通性强、有待贴现或转让的特性，抢劫了承兑汇票虽应按票面数额计入抢劫数额，但不宜按票面数额认定为既遂，而应将贴现或转让作为既遂未遂的认定标准。
(三)应同时认定抢劫数额巨大和未遂
首先，依据《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除抢劫致人重伤、死亡的这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑，抢劫数额巨大的承兑汇票的行为存在既遂、未遂的问题。
其次，抢劫记名、可挂失的有价支付凭证的，不能把是否取得凭证作为区别既遂未遂的标准。因为行为人抢劫这种有价证券后，并不意味着已经获得了对凭证所记载财产的完全控制，行为人还必须去相关机构兑付财产，实际非法获取财产实现抢劫犯罪的目的，构成抢劫既遂。承兑汇票作为一种记名、可挂失有价支付凭证，在贴现以前，其票面数额只具有财产权利上的象征意义，抢劫行为人劫得承兑汇票后，并不意味着已经获得了对承兑汇票所记载财产的完全控制，只有将承兑汇票兑现或者转让才能非法占有他人财产。
最后，抢劫罪既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。抢劫行为人劫取记名、可挂失的承兑汇票后，在冒名贴现时被人发觉或在行为人冒领以前义务人挂失或在劫取承兑汇票后立马被人抓获等原因，导致行为人没能最终控制承兑汇票中记载的钱财，若没有造成被害人轻伤以上后果，就属于因意志以外的原因而未能具备既遂的全部要件，应构成未遂；如果抢劫承兑汇票后顺利贴现的则构成犯罪既遂。本案中，被告人李四刚、李小刚把他人的数额巨大的承兑汇票抢到手仅仅是完成了抢劫行为的一部分，并没有实际控制、非法占有他人财产，且没有没有造成被害人轻伤以上后果，应同时认定为抢劫数额巨大和未遂。
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强迫卖淫罪中犯罪既遂的认定——许某某等强迫卖淫案
编写人：焦作市中级人民法院
员娜娜 张阳龙
【案件基本信息】
1.裁判书字号
焦作市中级人民法院（2018）豫08刑终471号判决书。
2.罪名:强迫卖淫罪
【基本案情】
博爱县人民法院不公开开庭审理查明：2017年12月18日晚，许某某、杜某、白某伙同陈某（在逃）、赵某（在逃）预谋后，驾车窜至博爱县文化路歌帝琴行附近，白某将被害人葛某某（2001年12月21日出生）哄骗出来，许某某和陈某强行将葛某某拽上车拉往焦作市，途中许某某和陈某对被害人葛某某进行殴打、恐吓逼迫葛某某最终同意卖淫。当知道葛某某已不是处女后，许某某又采取拍裸照等方式威逼葛某某同意去KTV当陪唱小姐，期间杜某提供车辆并参与对葛某某的看管。19日凌晨被害人葛某某被带至焦作市人民路与塔南路交叉口附近带劲烧烤工场吃饭期间趁机逃脱并报警，许某某、杜某当场被民警抓获。2017年12月18日晚，许某某、杜某、白某伙同陈某（在逃）、赵某（在逃）预谋后，驾车窜至博爱县文化路歌帝琴行附近，白某将被害人葛某某（2001年12月21日出生）哄骗出来，许某某和陈某强行将葛某某拽上车拉往焦作市，途中许某某和陈某对被害人葛某某进行殴打、恐吓逼迫葛某某最终同意卖淫。当知道葛某某已不是处女后，许某某又采取拍裸照等方式威逼葛某某同意去KTV当陪唱小姐，期间杜某提供车辆并参与对葛某某的看管。19日凌晨被害人葛某某被带至焦作市人民路与塔南路交叉口附近带劲烧烤工场吃饭期间趁机逃脱并报警，许某某、杜某当场被民警抓获。12月20日被告人白某到博爱县公安局投案。
焦作市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
【案件焦点】
强迫卖淫罪中，既遂的认定应在其行为发展的哪个时间点。
【法院裁判要旨】
博爱县人民法院经审理认为，被告人许某某、杜某、白某强迫他人卖淫，其行为均已构成强迫卖淫罪。被告人许某某、白某在犯罪时已满十六周岁不满十八周岁，应当从轻或减轻处罚。被告人许某某自愿认罪，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人白某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。一审法院判决如下：
一、被告人许某某犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金5000元。
二、被告人杜某犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑二年零七个月，并处罚金4000元。
三、被告人白某犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金2000元。
许某某、白某持原审辩解提起上诉。焦作市中级人民法院经审理认为，关于上诉人许某某及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，经查，许某某犯罪时不满十八周岁，原判在量刑时对此情节已予以考虑。赔偿被害人并取得谅解并非本案的法定从轻情节，一审法院综合本案案情对其进行量刑并无不当。许某某提出其行为系犯罪未遂的意见成立，予以采纳。关于许某某的辩护人所提许某某的犯罪行为属于中止、上诉人白某及其辩护人提出白某的犯罪行为属于中止的理由，于法无据，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但认定许某某、白某、杜某的行为系犯罪既遂不当，予以纠正。二审法院判决如下：
一、维持河南省博爱县人民法院（2018）豫0822刑初284号刑事判决中对上诉人许某某、上诉人白某、原审被告人杜某的定罪部分；
二、撤销河南省博爱县人民法院（2018）豫0822刑初284号刑事判决中对上诉人许某某、上诉人白某、原审被告人杜某的量刑部分；
三、上诉人许某某犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币五千元。
四、上诉人白某犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币二千元。
五、原审被告人杜某犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币四千元。
【法官后语】
本案的争议焦点在于强迫卖淫罪的既遂标准如何认定问题，一审法院认为应采用理论界同意卖淫说的观点认定，但笔者认为，应采用理论界着手卖淫说的观点。具体分析如下：
一、从法益是否受侵害角度分析，对强迫卖淫罪的既遂界定采取着手卖淫说比较符合罪刑法定原则。通说认为强迫卖淫罪保护的法益是社会管理秩序和人的性自主权，而犯罪的本质是对法益的侵害，因此只有当该罪的实行行为对这两方面的法益均造成侵害形态或具备侵害的危险时，才能构成犯罪既遂。而本案中，被害人虽被迫同意去卖淫，但最终并未着手实施卖淫行为，不存在扰乱社会管理秩序的现象，因此此时该行为不宜被界定为既遂。只有当被害人着手实施卖淫行为时，即违背自我意志按照行为人的指示去勾搭嫖客、进入嫖客的房间、等待接待嫖客等为嫖客实施奸淫行为作必要准备工作时，行为人的犯罪行为才对社会管理秩序造成了侵害，才有可能被认定为既遂。而对人的性的自主权的客观方面的侵害，笔者认为应借鉴抢劫罪对法益提前保护的方式，当被害人按照行为人的指示被迫着手实施卖淫行为时，此时对被害人的性的自主权侵害的概率极大，采用提前保护的方式有利于维护被害人的切身权益。
二、从司法实践角度分析，对强迫卖淫罪的既遂界定采取着手卖淫说更便于实务操作，有利于统一裁判尺度。同意卖淫说以被害人违背自己的意志而作出从事卖淫活动的同意时作为认定犯罪既遂的标准，该说在实践中存在操作难题。在性犯罪中对同意的认定往往非常复杂且难以界定，需要从多方面加以辨别，而且被害人的内心一直处于不断反抗的心理状态，被害人的意愿难以认知，这导致实践中出现同案不同判的混乱局面。此外，根据同意卖淫说，被害人假装同意卖淫而伺机逃跑的也认定为违背被害人的意志而作出同意从事卖淫活动，那么该罪既遂标准的门槛设置太低，刑罚过重。因而，着手卖淫说以被害人着手实施卖淫活动作为认定既遂标准的依据显然更易判断，也更符合公众的法感情和法理念，有利于树立法律的权威和公平公正的理念。
三、从刑法的基本原则角度分析，对强迫卖淫罪的既遂界定采取着手卖淫说更符合罪责刑相适应原则。法定刑反映出国家对具体罪行程度的评价。强奸罪的起点刑期为有期徒刑三年至十年，而强迫卖淫罪的起点刑期为有期徒刑五年至十年，并处罚金。从该罪的法定刑上来看，立法规定强迫卖淫罪法定刑整体重于仅侵犯人身权利的强奸罪，这应当是对行为人强迫被害人着手实施卖淫行为这一危害后果进行了评价的。如若采用同意卖淫说将被害人同意作为认定既遂的标准，一方面，在没有实际侵害该罪所保护的法益的情况下就采用最低刑期五年的标准，显然不合乎法理和罪责刑相适应的原则；另一方面，这将导致强迫卖淫罪的行为人失去了犯罪中止的机会，这样既不能有效的控制犯罪，反而会成为行为人向恶的转折点，同时也不有利于保障被害人的合法权利，也不符合宽严相济的刑事政策。
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上门作业的承揽关系中定作人指示过失状态下侵权责任的承担——董胭脂诉苏垂星、曹自来生命权、健康权、身体权案
编写人：修武县人民法院
王艳华
【案件基本信息】
1.裁判文书号：
焦作市中级人民法院（2018）豫08民终1543号
2.案由：生命权、健康权、身体权纠纷
3.当事人
原告（被上诉人）:董胭脂
被告（上诉人）:苏垂星、曹自来
【基本案情】
原告董胭脂与被告苏垂星系同村村民，因一处宅基地的权属，素有纠纷。经村委会调解，双方均同意暂时搁置争议，均不对争议土地行使权利。2017年2月10日，被告苏垂星在未征得董胭脂方同意的情况下，擅自通过电话联系被告曹自来为其送土，约定由被告曹自来自己备车备土，拉到指定位置，按照被告苏垂星的指示卸土，一车土100多元。后在卸土的过程中，原告董胭脂及其家人因认为卸土的位置系其自家的宅基地，对卸土进行阻拦。在阻拦的过程中，苏志平（董胭脂的丈夫）与被告苏垂星发生打架。后被告苏垂星指示被告曹自来将车向前开动了几米，继续卸土。因原告董胭脂在车后的位置，被卸土车辆滚落的土块砸伤右脚，并于当晚由120急救车辆送往修武县人民医院接受治疗，住院12天，花费医疗费为2594.15元。经派出所出警处理，无法认定董胭脂受伤的情况的原因，且董胭脂与苏垂星、曹自来就该事项未达成调解意见。
另查明原告董胭脂受伤前长期参与建筑绑钢筋的工作。事发时为晚上八时至九时许，环境为夜晚，且视线不好，远处有路灯，但事发地照明情况较差。
【案件焦点】
1.被告苏垂星、曹自来是否对原告董胭脂构成侵权；2.若构成，侵权责任应由谁承担以及责任比例的划分；3.原告的各项诉讼请求是否有事实和法律依据。
【法院裁判要旨】
修武县人民法院经审理认为：作为邻居，本应和谐相处，互敬互让，即使存在纠纷，理应理性、妥善解决。对于宅基地使用权属争议问题，双方应通过有权机关进行处理，不应互相争执、阻挠或强行施工、占有。苏垂星强行卸载土方，董胭脂私自阻挠，均应对侵权后果的发生承担相应责任。
被告苏垂星将拉土卸土的工作交由被告曹自来完成，被告曹自来使用自己的车辆完成工作成果后，取得被告苏垂星提供报酬，被告曹自来与被告苏垂星之间形成承揽合同关系。
侵权行为发生前，苏垂星与董胭脂丈夫有争执互殴行为，董胭脂及其家人有阻挠卸载土方之事实。后苏垂星指示曹自来前驶数米后卸载土方，曹自来也在未尽安全注意义务之情形下进行了卸载。此时苏垂星与曹自来并非单纯的承揽合同关系。在该侵权行为中，应属对损害结果发生持放任态度的共同侵权行为。因苏垂星作为起意人和指示人，原因力和实施力较大，应承担主要责任；曹自来系专门从事土方运输人员，对施工安全应承担相应的注意义务，虽苏垂星指示其将车前驶并指示其卸载，但在其明知所载土方中可能存在较大土块的状况下，其应对侵权结果的发生有一定之预见性，苏垂星之指示行为不免除其安全注意义务及相应的侵权责任。董胭脂在复杂环境未采取法律渠道解决争议，而采取阻挠卸载之手段，其对侵权结果的发生也当有一定的预见性，因而应承担次要责任。综上，本院酌情确定董胭脂、苏垂星、曹自来对侵权结果应分别承担25%、45%、30%的责任。因苏垂星、曹自来属共同侵权，应承担连带责任，其承担数额不对抗被侵权人董胭脂。故本院作出上述判决。
河南省修武县人民法院于2018年3月26日作出（2018）豫0821民初56号民事判决书，判决如下：
一、被告苏垂星、曹自来于判决生效之日起七日内连带赔偿原告董胭脂人民币7496.44元；其中，被告苏垂星对原告的赔偿金额为4497.86元，被告曹自来对原告董胭脂的赔偿金额为2998.58元，实际赔偿人可就履行的超出自己赔偿数额的部分向连带责任人追偿；
二、驳回原告董胭脂其他诉讼请求。
宣判后，被告苏垂星不服一审判决提出上诉，焦作市中级人民法院同意修武法院一审裁判意见，于2018年6月6日作出（2018）豫08民终1543号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
本案中，定作合同的特殊性在于承揽人的工作场所不仅在自己的工作场所，还需要到定作人指定的场所提供上门服务。在承揽人上门完成定作合同的情况下，定作人的义务如何？定作人是否需要对承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害承担赔偿责任？定作人和承揽人应以什么形式承担对第三人承担责任？结合本案，笔者将就上述问题进行论述。
一、指示义务的来源和内容
指示义务属于合同附随义务的一种。合同附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则，在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，根据合同的目的、性质和交易习惯所应当承担的协助、保密、通知、照顾、保护、忠实等义务，以此来保护对方利益和维护交易秩序的稳定。
上门作业的承揽合同的履行通常是在定作人指定的场所进行的，施工现场一般处于定作人的实际支配之下，定作人对工作环境更为熟悉，对工作环境中存在的可能危及人身安全的危险因素更加了解。要求定作人承担对危险因素告知的义务,可以促使其以更加谨慎的态度对待他人的人身安全。因而，实务审判中，法院通常将完成这一告知行为视为定作人指示义务的一种。如果定作人未尽到告知义务，引起损害后果，即应承担赔偿责任。结合本案，定作人苏垂星在晚八点光线很差的情况下，指示承揽人曹自来卸载土方的过程中，应明确告知车辆周围特别是车辆后方有人员走动。定作人苏垂星自认为其指示曹自来卸载土方的位置不会造成对在场第三人的伤害，进而未告知曹自来车辆后方的情况，定作人苏垂星未尽到严格的危险因素告知义务，应承担相应的责任。
由于完成上门作业的承揽任务的施工行为通常在定作人实际控制的场所或物上进行，作为对自己控制下物的安全保障义务的延伸，定作人在明知承揽人违反操作规程，未采取有效防护措施，可能导致危险发生的情况下，有义务及时提出警告，采取措施有效制止承揽人的错误行为。如果定作人怠于履行此项义务，应承担过失侵权赔偿责任。本案中，定作人苏垂星在指示承揽人曹自来卸载土方的过程中，站在车辆后方，其明显较于承揽人曹自来更便于查看车辆后方的情况，在其发现危险情况时，未及时、有效的制止承揽人曹自来的卸载行为，导致第三人受到伤害，应承担相应的责任。
二、定作人侵权责任的法律性质
根据《人身损害赔偿司法解释》第10条的规定，可以解读出在一般情况下，定作人对承揽人完成定作合同工作造成他人或承揽人自己损害的，不承担责任；但是，定作人因对定作、对定作的指示或者对承揽人的选任有过错的，应当根据其过错程度承担相应的赔偿责任。即笔者认为，定作人承担责任的前提系其本身在选任、指示等方面存在过错。结合本案，定作人苏垂星之所以承担责任，根源于其在承揽合同的履行现场对定作人曹自来作出不恰当的指示行为，且未能有效的在发生危险情况前履行其警示、制止义务，其本身存在过错，是其承担赔偿责任的根源。
同时，定作人指示过失责任是应该是直接责任。承揽人执行承揽事务的行为造成他人损害时定作人对此有过失的，此时定作人所承担的责任就是对自己的过失行为承担责任,属于自己责任。比如本案中，定作人苏垂星在指示承揽人曹自来卸载土方时，存在过于自信不会造成第三人的损害的情况，其指示行为是有过错的，其承担的是自己指示过错的责任，是自己的责任。
三、定作人侵权责任的承担
承揽人在执行承揽事务的过程中，明知定作人对他的指示有过失，如指令承揽人实施违法事项或明知承揽事项存有重大危险仍令承揽人予以执行，但为了某种利益而未予拒绝，即承揽人在主观上存有过错。在此情形下，定作人与承揽人有侵权的共同故意或者共同过失，他们的行为构成共同侵权，对造成第三人的损害应当承担连带赔偿责任。至于双方承担责任的具体份额，可根据双方过错程度和各自的致害行为与危害结果之间的因果关系的大小来确定。本案中的侵权情形即属于此种情况，承揽人曹自来在实施卸载土方的指令前，对损害结果的发生是有一定的预见的，其明知定作人苏垂星的指示存在危险，仍为了尽快完成承揽任务，放任了损害结果的发生，其主管存在过错。
在定作人与承揽人共同侵权的情形下，受害人可向承揽人和定作人主张连带赔偿。如果承揽人不具有赔偿能力，定作人应当对受害人的损害承担全部赔偿责任，定作人赔偿之后，则可以向承揽人进行追偿。本案中，受害人董胭脂起诉即要求定作人苏垂星与承揽人曹自来共同承担赔偿责任，在定作人苏垂星与承揽人曹自来存在共同侵权的情形下，受害人董胭脂的请求于法有据，应予支持。且如本院判决所述，定作人苏垂星与承揽人曹自来按照各自的侵权过错程度承担相应的责任，但受害人董胭脂可向其任一人请求赔偿，实际赔偿人可就履行的超出自己赔偿数额的部分向连带责任人追偿。
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暴力手段抢劫过程中逼迫打欠条行为应如何定性——常某等抢劫案
编写人：河南省焦作市解放区人民法院
冯嵘
【案件基本信息】
1.裁判书字号
河南省焦作市中级人民法院（2017）豫08刑终106号刑事裁定书
2.罪名：抢劫罪、诈骗罪
【基本案情】
河南省焦作市中级人民法院经公开审理查明：2016年1月24日19时许，被告人常某指使孔某（已判决）、姬某（已判决）窜至焦作市解放区世纪新城东门口，以代还信用卡为由让被害人刘某向其提供的光大银行信用卡内转账23000元，姬某遂掰弯信用卡扔在地上，孔某捡起信用卡逃跑。
2016年3月27日15时许，被告人常某、毋某、许某伙同毋某某（另案处理）等人经事先预谋，在焦作市解放区云达国际8327房间，采取砍刀刀背拍、电警棍电击及其他恐吓的方式抢劫了被害人荆某、李某和王某现金共计21500元。后常某、许某、毋某某在荆某没有现金的情况下，迫使荆某在焦作市上白作乡闫河村打了张10000元的欠条。
【案件焦点】
对被告人常某、许某以非法占有为目的，采用暴力手段，强迫他人出具10000元欠条的行为，应如何定性？应判定为敲诈勒索罪还是抢劫罪？
【法院裁判要旨】
河南省焦作市中级人民法院经审理认为，被告人常某、毋某、许某以非法占有为目的，采用暴力手段抢劫他人财物，其中被告人常某、许某抢劫他人财物31500元，被告人毋某抢劫他人财物21500元，三名被告人的行为均已经构成抢劫罪；被告人常某以非法占有为目的，以让他人代还信用卡为名骗取他人财物23000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。在被告人所抢劫的财物中，其中有10000元系当场使用暴力，强迫他人出具的欠条，被告人未实际得到10000元，对于该10000元欠条，被告人已经着手实行抢劫罪，由于其意志以外的原因未得逞，是抢劫犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。依照相关法律规定，判决如下：
一、被告人常某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币7000元；犯抢劫罪，判处有期徒刑六年零七个月，并处罚金人民币8000元。数罪并罚后，决定执行有期徒刑六年零十一个月，并处罚金人民币15000元。
二、被告人毋某犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。
三、被告人许某犯抢劫罪，判处有期徒刑五年零十一个月，并处罚金人民币7000元。
四、责令被告人常某、毋某、许某退赔被害人荆某、李某、王某人民币21500元。
一审判决后，被告人常某、毋某不服判决，提出上诉。二审法院审理后维持原判，现判决已经生效。
【法官后语】
本案审理过程中，对被告人常某、毋某、许某以非法占有为目的，采用暴力手段抢劫被害人荆某、李某和王某21500元的行为，构成抢劫罪，无异议；但是，对被告人常某、毋某、许某以非法占有为目的，采用暴力手段，强迫常某出具10000元欠条的行为，应如何定性，存在很大争议：第一种意见认为构成敲诈勒索罪；第二种意见认为构成抢劫罪。本按判决支持第二种意见，具体分析如下：
一、在本案既定主体、客体的前提下，被告人的主观方面为直接故意非法强索占有他人财物，均符合二罪名的该项构成要件，所以在认定时需主要对客观方面进行分析。
1.从实现威胁的现实可能性看, 抢劫罪的威胁具有当场付诸实施的现实可能性, 即如果被害人拒不交出财物, 犯罪分子就会立即实施暴力; 而敲诈勒索罪的暴力威胁不具有当场实施的现实可能性。
2.从非法取得财物的时间看, 抢劫罪是当场取得财物; 而敲诈勒索罪取得财物的时间, 一般是在发出威胁、 要挟后的一定期限内, 但是也可以在实施威胁、 要挟的当场。
3.从暴力程度看，抢劫罪的暴力手段必须达到抑制被害人反抗的程度。因为抢劫罪的本质是通过暴力、胁迫或其他方法使被害人不能反抗或不知反抗，从而劫取财物；而敲诈勒索罪中的暴力行为虽然也是手段行为，但其目的是索要财物，不是排除被害人的反抗，而是用来对被害人的心理施压，使被害人不敢反抗，让被害人在不甘愿的情况下被迫交付财物或提供财产性利益。
综上，如果行为人的行为同时具备了两个当场的特征，即当场实施威胁，当场取得财物，应以抢劫罪论处。本案中，被告人当场对被害人采取暴力手段索要钱财，并以拘禁的方法限制被害人的自由，采取砍刀刀背拍、电警棍电击及其他暴力的方式，以此逼迫被害人打欠条，从犯罪时间看，各被告人的行为符合抢劫罪的两个当场特征；从暴力行为看，其是为了排除阻力，劫取财物，符合抢劫罪的特征应以抢劫罪定罪处罚。
二、在确定了被告人常某、许某定罪抢劫罪后，即需认定其应定性为抢劫罪既遂还是未遂。对该标准的认定，理论界一直存在争论，基本上有三种观点：一是认为抢劫罪是侵犯财产罪，应当以是否抢得财物作为既遂与未遂的标准;二是认为抢劫罪虽然是侵犯财产罪，但同时也侵犯了人身权利，因此，不论是否抢得财物，只要在抢劫过程中侵犯了被害人的人身权利，造成了人身伤亡，就成立犯罪既遂;三是认为抢劫罪是双重客体，在不同的情况下以不同的标准区分既遂与未遂，即抢劫行为没有造成人身伤亡时，以是否抢得财物作为标准;如果抢劫行为造成人身伤害或者伤亡，则不论是否取得财物，都成立抢劫罪的既遂。
而不论持哪种观点，对本案中10000元欠条，被告人常某、毋某、许某，并没有实际抢得钱款，也没有造成人身伤亡。因此，应以抢劫罪未遂定罪量刑。
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微信催债可构成诉讼时效中断——刘园超诉范国振、张佳民间借贷纠纷一案
案例编写人：河南省焦作市马村区人民法院
杨雨村
【案件基本信息】
1.裁判书字号
河南省焦作市中级人民法院（2019）豫08民终1217号
2.案由 : 民间借贷纠纷
3.当事人
原告(上诉人 ): 刘园超
被告(被上诉人 ): 范国振、张佳
【基本案情】
2014年3月21日范国振因经营周转需要向刘园超借款15万元，并出具借条，载明借款金额及借款时间。刘园超认为范国振与张佳系夫妻关系，该借款用于家庭共同生活和经营，此债务为夫妻共同债务。直至今日范国振和张佳仍未偿还借款，故起诉至法院，请求法院判决范国振和张佳连带偿还刘园超借款本金15万元及利息（自2018年11月21日起按年利率6%计算至实际清偿之日）。
【案件焦点】
1.刘园超提交的微信聊天是否可以作为证据使用；2.刘园超通过发微信方式催要借款是否构成诉讼时效中断；3.范国振借款15万元是否属于夫妻共同债务。
【法院裁判要旨】
河南省焦作市马村区人民法院经审理认为：2014年3月21日被告范国振向原告借款15万元，并出具了借条。2014年10月10日被告范国振承诺于过年前将借款偿还原告，被告范国振与张佳于2013年9月12日登记结婚，原告至今未收到还款，纠纷成诉。因庭审中二被告均提出诉讼时效问题，本院认为当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。超过诉讼时效起诉的，当事人丧失请求法院保护的胜诉权。本案被告范国振给原告出具借条的时间是2014年3月21日，并于2014年10月10日承诺于过年前将借款偿还原告，2014年年底被告范国振未偿还借款时，原告应当知道其权利受到损害，原告于2018年12月向本院起诉，原告起诉已超诉讼时效，原告也未提供有效证据证明存在诉讼时效中断或中止的情形，因此对原告的诉请，本院依法不予支持。
河南省焦作市马村区人民法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：
驳回原告刘园超的诉讼请求。
原告刘园超不服一审判决，提出上诉。河南省焦作市中级人民法院经审理认为：2015年11月9日至2015年12月24日，原告多次通过微信要求范国振回复电话，范国振未予回应，后刘园超于2018年12月5日向焦作市马村区人民法院起诉，要求范国振、张佳偿还15万元借款本金及利息。其他事实和一审法院查明的事实相同。关于诉讼时效的问题，公民在从事民事活动中应当诚实守信，诉讼时效制度的价值在于促使权利人积极地行使权利，而非支持义务人恶意拖延逃避债务。本案中范国振提供证据不足以证明其偿还借款，2015年11月9日至12月24日，刘园超多次通过微信要求范国振回复电话，综合本案的实际情况，能够认定刘园超发微信的目的是主张债权，范国振应当知晓其目的，此时诉讼时效发生中断，故刘园超主张债权的意思表示已实际到达，此时诉讼时效发生中断，故原告向法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。关于夫妻共同债务问题，张佳并未在借条上签字，对债务不认可，原告刘园超亦未提供证据证明债务用于范国振夫妻共同生活、共同生产经营，故刘园超主张张佳偿还借款本金及利息，没有事实及法律依据，本院不予支持。
焦作市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，作出如下判决：
一、撤销河南省焦作市马村区人民法院（2019）豫0804民初57号民事判决；
二、范国振于本判决生效后十日内偿还刘园超借款本金15万元及利息（利息按年利率6%标准，自2018年12月5日起计算至实际清偿之日止）；
三、驳回刘园超的其他诉讼请求。
【法官后语】
在审判实践中越来越多的民间借贷纠纷案件涉及到网络聊天记录作为证据使用，微信聊天记录作为一种电子证据，是否能够作为证据采纳，需要结合案件事实和其他证据综合认定。本案是通过微信索要催收借款的典型案例。
1、微信作为证据的认定问题。民事诉讼证据应该符合客观性、真实性和合法性三要素，因此微信聊天必须是在真实主体之间进行的，聊天记录的真实性可以通过自认和鉴定验证核实，需与其他证据形成完整的证据链条，比如借条、收据、转账记录等等予以佐证。本案中，范国振承认曾向刘园超借款15万元的事实，认可刘园超曾发微信让其回复电话的情况真实存在，该微信作为证据可以证明刘园超主张过权利。
2、关于诉讼时效问题。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，债务人获得诉讼时效抗辩权。其存在的意义在于有利于督促权利人及时行使其权利，维护确定化的社会关系。诉讼时效中断是指在普通短期时效期间或特殊短期时间内，因法定事由，时效期间于中断事由消除后重新计算的制度。《民法总则》第一百九十八条规定了中断的事由：（1）权利人向义务人提出履行请求的；（2）义务人同意履行义务的；（3）权利人提起诉讼或者申请仲裁的；（4）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第10条，具有下列情形之一的，应认定为当事人一方提出要求产生诉讼时效中断的效力：（2）当事人一方以发送新建或者数据电文方式主张权利的，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的。
本案中，原告刘园超通过用手机微信与被告范国振在2015年11月9日至12月24日多次联系，让被告回复电话的行为就是在积极向被告主张自己债权，是当事人有意识的行为，其让被告回电话的目的是想让被告主动履行还款义务，对方即便置之不理,但被告理应知道原告联系他并催促其与原告联系的目的是什么，故原告发微信催收债权符合《民法总则》规定的中断事由向义务人提出履行请求的情形。其次，原告发微信给被告，属于《诉讼时效规定》第10条规定当事人通过数据电文方式主张权利的情形，适用到达主义的要求，即不需要对方明示回复，只需要对方接受即可。
因此结合其他证据的认定，在借款事实真实存在的情况下，范国振无证据证明自己还款的事实，刘园超通过用微信联系范国振回复电话的行为，意在催要借款，该行为使双方的权利义务关系重新明确，微信内容和时间作为诉讼证据使用能够引起诉讼时效的中断，可以证明刘园超曾主张过权利，诉讼时效当然应予以中断，范国振应承担相应的法律后果。
3、关于夫妻共同债务的问题。原告要求张佳承担还款责任，首先应当确定该借款是否系范国振、张佳在婚姻关系存续期间的共同债务，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定：夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。第二条规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。第三条规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。
本案中，首先刘园超提供的借条上张佳没有签字，事后张佳也没有追认该借款的意思表示；其次，该借款在数额上明显超出了范国振和张佳家庭生活所需；刘园超称该借款系范国振经营周转所借，经营周转的受益是为夫妻家庭共同生活，但并未提供相关的证据证明，因此不能认定该借款系范国振、张佳的夫妻共同债务。
综上，虽然该判决支持了债权人诉请，但在实践中运用微信、短信等电子数据作为证据使用应该从严把握，综合认定，法院审理应坚持高度盖然性标准为原则，排除合理怀疑，结合相关事实依法审查，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在，反之不予认定。
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承揽关系和雇佣关系的认定——钱国富诉于全战、钱不京提供劳务者受害责任纠纷案
编写人：孟州市人民法院
霍跟上
【案件基本信息】
1.判决书字号：
河南省孟州市人民法院（2018）豫0883民初1512号民事判决书（2018年8月28日）
2.案由：提供劳务者受害责任纠纷
3.当事人：
原告：钱国富
被告：于全战、钱不京
【基本案情】
二被告之间经常发生不特定的劳务合同关系，被告于全战有工程，经常交给被告钱不京，由钱不京找人干活。由于双方相互信任，对于报酬的计算方式、标准，没有明确约定。钱不京称每次于全战让其找人干活，工程完工后其按市场上正常的大、小工报酬标准给于全战报工程费用，于全战将工程款给付其后，该按每个人出勤天数及大、小工报酬标准发放工资，其没有从中另外多得钱。于全战称对钱不京很信任，每次活干完，钱不京说报酬多少就是多少。2017年11月，于全战让钱不京找人给其建厕所，钱不京找人将厕所主体建成。2017年12月8日，于全战让钱不京找人处理厕所地面，钱不京找到原告以及王福勤，三人一起去处理地面。于全战安排铲车运来一车石子用于铺设地面，然后就将铲车停在厕所旁边。当天11点左右，原告正在建成的厕所内清理多余石子时，被告钱不京私自驾驶停放在旁边的铲车，因其不会操作，导致铲车失控，将厕所墙撞塌，倒塌的预制板砸向原告，造成原告身体多处骨折。原告受伤后被送往洛阳正骨医院住院治疗，于2018年3月20日出院，花去医疗费131929.76元，被诊断为：右侧胫腓骨下段开放性骨折、右足跟部大面积皮肤软组织缺损、左足第一足趾开放性骨折、右侧肱骨干骨折。原告从洛阳正骨医院出院后，因伤口一直感染，又在本村卫生室和洛阳石化医院进行治疗，花去医疗费15247.09元。原告另购买轮椅、便凳等辅助器具花费800元。以上共支出医疗费、辅助器具费147976.85元。另查明：被告于全战已支付原告医疗费10000元；于全战庭审中称其个人让钱不京处理厕所地面，与其经营的公司无关。
【案件焦点】
承揽和雇佣在工资发放和用工过程等方面，有很多相类似的地方，但在涉及的法律后果、案件裁判上完全不同，如果按雇佣，被告应当承担赔偿责任，如果是承揽，被告有可能不承担或很少的责任。本案被告于全战让钱不京找人建厕所，钱不京便找原告等人去给被告于全战建厕所，原被告之间的关系是雇佣还是承揽成为本案的裁判要点。
【法院裁判要旨】
孟州市人民法院经审理认为：侵害公民身体健康权的，应当承担赔偿责任。被告于全战让钱不京找人处理厕所地面，钱不京找原告等人去干活。虽然于全战没有让原告去干活，也未直接给原告发工资，但于全战让钱不京处理厕所地面并没有给钱不京约定总的工程费用，钱不京称按大、小工的工资标准和于全战结算工程费用，于全战与原告及钱不京之间形成雇佣关系，于全战是雇主，原告、钱不京等人均受雇于于全战。于全战称与钱不京系承揽法律关系、不存在劳务关系，无证据证实，本院不予支持。于全战称该案应适用建筑物倒塌的法律规定确定侵权赔偿人，理由不足，本院不予支持。钱不京作为于全战的一名雇员，在从事雇佣活动中，擅自驾驶铲车致伤原告，于全战应承担赔偿责任，钱不京存在重大过失，应承担连带赔偿责任。原告目前支出医疗费用147976.85元，扣除于全战已支付的10000元，下余137976.85元，于全战应赔偿原告。原告要求钱不京与于全战共同承担赔偿责任，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：限被告于全战于判决生效后三日内赔偿原告各项损失137976.85元；被告钱不京对上述款项承担连带赔偿责任；驳回原告其他诉讼请求。
【法官后语】
当前我国农村劳务市场十分繁荣，尤其在农村建房方面。由于安全意识差，由此导致安全事故经常发生，由此产生的赔偿纠纷也较多。当前我国农村劳务市场用工形式多种多样，其中雇佣和承揽是常见的用工形式，两者在工资发放、用工过程方面都类同，但涉及的法律后果完全不同。雇员在从事雇佣过程中遭受人身损害，由雇主承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。承揽人在从事承揽活动中遭受人身损害则由自己承担，被承揽人不承担赔偿责任或承担一定比例的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承但相应的赔偿责任。把握好两者的关系，直接关系着当事人的利益。
雇佣是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主给提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同。承揽是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。两者相同点为：一方为另一方提供劳务，另一方支付报酬。区别在于：一、目的不同。雇佣关系是以直接提供劳务为目的，承揽关系则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，承揽人提供的是工作成果并非单纯的劳务。二、人身依附关系不同。雇佣关系的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥；承揽人与定作人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性。三、风险不同。雇佣关系中风险是由雇主承担，对雇工在从事雇佣活动中遭受人身损害的要承担赔偿责任，而且适用无过错责任原则；承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，定作人只对定作、指示或选任有过失的，承担相应的赔偿责任。
本案中，虽然被告于全战不直接指挥原告等人施工，该特征符合承揽的特点，但原告等人的报酬是按天得工资，于全战并没有将工程大包给原告等人，于全战在用工时也未明确是承揽，更符合雇佣的法律关系特征，孟州市法院的判决是正确的。
在审判实践中，要严格把控承揽的法律关系，当事人之前以大包的形式用工或协议明确约定为承揽的，才应认定为承揽，否则均应认定为雇佣。遇到此类纠纷，首先认定为雇佣，再审查是否大包或有明确约定为承揽，只有这样才能充分保护提供劳务者一方的合法权益。
编辑：程 萌 李怡静
审核：刘建章
焦作中院
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